从“青花椒”案看司法认知中的“快思考”和“慢思考”

司法认知活动归根结底是对所掌握信息的处理，即通过法官记忆、推理、问题解决、语言加工来对特定纠纷进行判断和决策。

丹尼尔·卡尼曼认为，我们的大脑有“快”与“慢”两种决定问题的方式：一是常用的无意识系统，即直觉性思维，依赖情感、记忆和经验迅速作出判断，它使我们能够迅速对眼前的情况作出反应，但会有错觉；二是有意识的系统，即理性思维，通过调动注意力来分析解决问题并作出决定，这比较慢，但不容易出错。人们在判断和决策中经常走捷径，直接采纳无意识系统的直觉性判断结果。如此而言，对于个案如果赋予足够的时间、花费足够的成本，在事实认定（小前提）和法律适用（大前提）上允许法官“慢思考”，通常有利于司法认知在事实认定上接近客观真实、在裁判说理上更加充分。由于在现实的司法活动中司法供给与司法需求的矛盾不总是充分和平衡，法官个体有时候会不自觉在“快思考”和“慢思考”之间选择更加有效用的方式。

上海万翠堂餐饮管理有限公司诉温江五阿婆青花椒鱼火锅店商标侵权纠纷一案被写入最高人民法院今年的工作报告并受到广泛关注，报告载明人民法院以“青花椒”案明确了“碰瓷式维权”不受法律保护的态度，代表委员们认为“青花椒”案的终审判决，真正满足了人民群众对“公平正义”的期待。该案一、二审法官都有较长时间从事知识产权审判实践活动，面对同样的法律规范、相对简单的案件事实，为什么一审会将在店招上使用“青花椒”字样认定构成了商标侵权，二审会截然不同地认为这是非商标性的正当使用？作为该案二审的审判长，我感觉原因在于不同的决策目标和认知过程在很大程度上影响了裁判结论。相对于中基层法院较多运用“快思考”成果而言，作为高级法院的法官，案件数量相对较少而案件争议相对较大，因此相对有精力进行“慢思考”。卡多佐大法官曾把判决比喻为法官在各种因素作用下亲手酿造的一个化合物，笔者将真实司法活动中参与“酿造”的成分或认知过程描述和归纳为洞察事实、选择价值、权衡决策、验证逻辑四个因素，也期待这个观察能助益裁判质量。

一是洞察事实。中国历史上的司法活动，裁判官的背后通常悬挂有“明察秋毫”“明镜高悬”的牌匾，其意义在于首先要把事实即法律推理的小前提搞明白，小前提一错，再怎么满腹经纶，都会把案子办错。中国古代的司法决狱智慧，总是以千辛万苦查个水落石出为奉行的价值观，“马锡五审判方式”所强调的，就是仔细听取群众对事情来龙去脉的看法。

但是，由于案件事实在产生诉讼时都是过去发生的事实，司法判断都是不完全信息下的判断，如何排列组合进行认定与法官个人经验密切相关，西方法律现实主义的“事实怀疑论”者正是基于这点，说法律不过是法官将要做出什么裁判的预测，指出不同的法官得到的都是个人化的主观事实。司法判断的“实际公式”是“S（stimulus/围绕法官和诉讼的各种刺激因素）·P（personality/法官的个性）=D（decision/判决）”，法律规范不过是刺激因素之一，直觉在司法判断中起着基础性作用，而不是法律形式主义主张的R（规则）·F（事实）=D（判决），任何纠纷都能找到确定答案。

认知心理学的研究成果认为，人们的事实判断通常与他们从记忆中提取到的东西相关，经验判断会遵从贝叶斯定理。所以在某一领域经验丰富的法官，往往能够很快和准确地把握事实细节对争议焦点的意义，对案件的预判因此也比较靠谱。可以说许多“结论正确说理错误”的裁判，其实是法官的前见和直觉在司法认知中发挥了作用，接近准确地“脑补”了案件事实，当事人一般也不会对说理瑕疵给予更多关注。但我们需要对作为“快思考”的直觉保持警惕。“青花椒”案中，一审法官对类似商标侵权案件都判断为侵权，可认为是代表性启发直觉，即提取了过去类似案件的裁判标准。因为作为简、普、繁案件分流中的“普案”，一审没有花精力去查证更多证据，也认为正当使用抗辩需要被告提出，所以没有注意到店招前面的“邹鱼匠”三个字，也没有注意到“青花椒”三个字用于特色菜品和餐饮服务商标标识的微妙界限，而这些事实细节已让该案在逻辑上成为一个与过去案件不同的陌生案件。如果我们没有精力去发现这些事实上的区别，作为裁判基础的小前提错误，无论如何都得不到一个妥当的法律结论。

二是选择价值。法律就是一个价值体系，这个体系凝聚了一个国家和民族的价值观，对一个纠纷如何裁判，法律选择的方案是历史上处理类似纠纷的经验的提炼和标记。例如民法典对约定不明的保证，是承担连带保证责任还是一般保证责任，就作出了和过去不同的更加倾向于保护保证人利益的价值选择。法官在对事实作出认定后，要确保基于直觉的价值判断和法定的价值判断相一致。

由于价值判断与事实判断相互交织，很难有单纯的事实问题和法律问题，例如立案时把某个事实称为“不当得利纠纷”，就隐含了对一个事实法律上可能的价值选择。真假是非是事实认定，好坏对错是价值判断，它无法计算，更多与个人的经验和情感相关，是主观价值竞争下更愿意作出的选择。认知心理学上著名的电车失控案例就说明了这样的选择难题：一辆电车冲向五个人，按一下转弯的按钮，会保护五个人，但压死另外一个。另一个方法是你站在桥上，推下一个胖子到轨道以阻止电车碾压五个人。第一种情况客观计算不涉及感情，大部分选了按按钮，第二种情况结果也是一人死亡，但人们却不愿意这样做。法官的司法判断也常常面临这样的价值选择难题。“青花椒”案中，注册商标受法律保护，这是一个基本价值，但是保护范围如何确定会不会影响到其他市场主体的诚实经营？会不会影响到小微企业的生存？“法生于义，义生于众适，众适合于人心，此治之要也”，这是我们在价值选择中要学习的古人智慧。理解到这一点，才能与常识、与法律的目的步调一致，才能将法理情融会贯通起来，让裁判符合群众的法感情和增加裁判的社会接受度。

商标法第五十七条和第五十九条的立法目的和价值取向的区别，在于前者要打击侵权，后者要保护正当使用，原则与例外，是价值取舍的界限。我们把事实置于哪个法条中，决定了法律目的能否实现，习近平总书记强调良知在司法判断中的作用，就是强调价值判断的作用。洞察事实、选择价值以及下文的权衡决策，虽然笔者冠以有意识的“洞察”“选择”“权衡“表述，但如果停留在“快思考”范畴，都极可能只是前见、偏好和失范的个人效用。

三是权衡决策。判断和决策是有区别的，判断是对信息的处理，更加强调“知”，但这不是行为的全部。在真实的司法活动中，法官们会在对大、小前提作出判断的基础上，基于趋利避害的效用考虑去调整最后真正发生后果的裁决或决策，重点在“行”。在面对一个纠纷作判断时，法官与法律教授对该纠纷的判断过程是相同的，但因为法院和法官个人的判断会发生实际后果（对法官、法院、当事人和社会），他们会基于对效用的权衡来作出最终决策。例如在夫妻关系确已破裂符合判决离婚的法定条件时，因为女方扬言自杀而判决不准离婚，这是非法定的自由裁量因素，法官显然不会将其写入判决书。那些关系案、金钱案、人情案，不是判断的问题，而是决策效用出了问题。所以习近平总书记深刻指出：“司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权，要求司法人员具有相应的实践经历和社会阅历，具有良好的法律专业素养和司法职业操守。”笔者认为，这是对司法活动性质和规律的精炼概括，揭示了司法认知的完整过程，对判断和裁决（决策）作了区分。

“青花椒”案的二审审理，有没有想到二审裁判结果被舆论关注，有没有想到一个裁判结果对法院工作报告的影响，有没有想到通过一个裁判真正把问题说清楚而积累个人的职业成就？一审法官有没有想到这是一个平常的“普案”而惯性地尽快结案？这些当然都是我们考虑的主观效用，作为一个劳动者，这些都是不可回避的决策因素。问题的关键在于，我们的主观效用会决定我们的行为目标，这个目标是否与国家和法律的目标相一致，是否有利于发挥法律的功能，如果我们选择的效用不同、目标会不同，我们采取的解决问题的办法路径也会不同。

四是验证逻辑。法律规范自身通常隐含了事实（类型化的法律关系）、价值（立法者的价值选择）和逻辑（体系化的解释约束）三个要素。那些“快思考”形成的初始结论，只有经过符合法律规范的解释或验证，才能置于正当性与合法性的装置之中。法律的体系化就是形式理性化，作为人类治理智慧的结晶，所有人身、人格、财产权利的冲突和问题在这个体系中都能找到答案，所以在观念上很多时候不是法律有缺陷，而是我们的解释有缺陷。

虽然法律形式主义强调法官要“将目光在事实和规范之间来回穿梭”，法律现实主义认为不同法官“穿梭”后眼睛里看到的事实和规范不一定相同，而且法官作为一个制度和环境下的劳动者会有行为效用的权衡，但是大多数案件我们是可以通过解释技术得出确定结论的，这是人类理性的力量，是“慢思考”的力量，这样的力量能够让我们看见那条法律“底线”的存在。“青花椒”案舆情发生后，有人甚至包括非知识产权的法律专业人士说，“青花椒”不是通用名称吗，商标局怎么会给予注册？他们能够提取的记忆或直觉认为，通用名称不能注册，而且已经作了大而化之的价值判断：这样注册会影响到其他人正常的经营，或基于对一个鱼火锅店店主经营环境的同情，或者基于认为授权中间人打着维权旗号、利用制度设计缺陷牟利的反感作出了这样的判断。商标法第十一条规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的”。法律如此规定，是这样的商标没有显著性，不便于识别商品或服务的来源，同时会妨碍其他人使用。但是我们再在逻辑上仔细分析和区分，注册商标会根据商标的类别进行划分，“青花椒”作为调味料的通用名称当然处于公有领域，不能注册在调味料一类商标，但是可以注册在非调味料的商品或服务上，这是立法者早就预见到的事实和做好的价值选择，正如苹果之于电脑，小米之于手机，所以以青花椒字样注册在非调味料类别的商品或服务上是为法律所允许的。这样用逻辑来检验非专业人士的直觉，就是有缺陷的直觉，只是在该案中，正是多数人的直觉帮助我们发现了大前提的错误。

显然，逻辑的力量要经过学习和训练才能形成。认知心理学上所谓逻辑自动化直觉，就是直觉的结论与逻辑验证相一致，通过大量训练让“快思考”与“慢思考”的结论关联起来，让直觉的发现和逻辑的证明结合起来，让事实特殊性与规范普遍性的联系熟练起来，这就是法律职业者不同于普通人的核心能力。当然，对于复杂案件的逻辑验证，总是需要“慢思考”和一个反思过程，减少以节省心理资源为目的的“快思考”的缺陷，这一是因为概念的意义只有在交谈中才能确定，法律不和具体场景、案件联系起来，就无法解释言说；二是直觉不过是结论的假设，通过辩论、商谈才能让直觉结论经历一个有参照、可比较、能接受的客观化证明过程，并因此而形成共识和感受到公平。“青花椒”案二审中，我们没有简单附和舆论，而是通过公开审理开展了一场商标保护的法治公开课，二审“慢思考”过程的充分辩论和裁判说理，验证了合议庭通过“快思考”形成的直觉。

因此，通过训练让直觉的结论与理性分析的结论相一致，通过制度让决策效用和国家目标协调起来，让“快思考”的力量和“慢思考”的力量、潜意识的经验和有意识的逻辑同频共振、相互协同，才会有法治进步的司法技术支撑。

作者：第二届全国审判业务专家，四川省高级人民法院党组成员、副院长 刘楠

编辑：王倩

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